公开审理时必须允许双方当事人进行辩论。

而从抗战以来，到制定五四宪法，再到八大党章通过之际，中国共产党地位发生了极大的变化。1979年，叶剑英在国庆三十周年的讲话里说，从党的领导者到每个党员，在……国法面前人人平等，……绝不允许有凌驾于……国法之上的特权，并且指出要堵塞野心家、阴谋家可以篡夺……国家权力的漏洞

区域内部资源分配亦不平衡，省域内县市目标不一致，县域利益受到市制压抑，省管县的呼声愈来愈强烈。当前地方政府及地方部门独立性不强，话语权受到质疑甚至阻碍，如农业部干涉乌鲁木齐和安丘教育部门禁用转基因油的决定（《南方周末》2012年6月30日），未尊重地方教育机构的意志，忽视了民间人士的看法，不利于合作关系的维系。整体与局部的利益息息相关，多个地方兴盛会推动全面发展，一个地方的滞后会形成短板效应，地方政府间合作日益重要。伙伴关系治理矢志于消除城乡差异。当前中国地方政府间并未建立伙伴关系治理机制，无益于冲突的弥合。

伙伴关系治理尊重地方权利，为地方行政行为寻求法理保障，如加拿大政府间合作秩序有法律规定，地方政府在省政府所规定的规则下组建[12]，通过合约等形式决定提供消防及其他服务，在无级别束缚的情况下实现地方政府间合作，这正是伙伴关系治理的魅力所在。实际上，城市与农村发展目标并不一致，大城市与中小城市也并不相同，但由于计划经济及户籍制度等原因，乡村利益被捆绑在城市利益之下，中小城市不得不依从大城市利益。本文认为，虽然法院对行政规范性文件没有完整意义上的司法审查权，但有一定程度的合法性判断权和选择适用权，在法律没有规定或者规定得非常模糊、不明确时，可以选择含义明确、程序正当的规范。

[13]参见章剑生：《论行政程序正当性的宪法规范基础---以规范实证分析为视角》，《法学论坛》2005年第4期。利害衡量的过程包括确定相关利益范围、进行利害比较、选择处理方案三个阶段。6.在程序法缺失的情况下，仅就合法性进行审查，无异于对空放炮.目前，中国尚未制定统一的行政程序法，事实上相当一些行政行为没有程序规范的约束，因此，违反法定程序的审查理由对于无程序法控制的行为来说，实际上是对空放炮.对行政程序裁量权进行必要的司法审查，可以弥补中国程序法治不健全的缺陷，防止行政主体程序滥用，还可以通过司法审查及判决加速中国程序法治的完善。程序正当性审查有利于以新的视角、在新的领域体现法律正义，包括程序正义和实体正义。

认可法院有权进行正当性审查，才能有效发现和防范权力滥用。五是积极推进案例指导制度，及时选编一批程序滥用方面的典型案例，归纳出具有普遍指导、示范意义的一般规则，促进相关标准、体系的不断丰富和完善。

因此，当对行政程序法上的有关规定存在疑问时，正当程序是正确解释法定程序的最好向导。四是通过发布典型的司法案例，指导相关案件的审理和裁判。例如，在紧急避险以及其他紧急状态下，有权限的行政主体未依照行政程序法的规定作出行政行为，按照法的安定性逻辑基准的判断，不应承认其效力，但考虑到在这种情况下违反法的安定性原则实属别无选择，并且如果不这样做会使公益遭受更大的损失，合目的性基准在这个时候应发挥矫正性作用，维护该行政程序和行为的效力。正如有学者指出的，有两个宪法规范可以为行政程序正当性提供支持。

进入 江必新 的专栏 进入专题： 行政程序 正当性 司法审查 。同时，应通过顶层设计和末端治理应对正当性司法审查可能出现的风险和弊端。《人民法院案例选》（2000-2004合订本）所编242个行政案例中涉及滥用职权5件（转引自沈岿： 《行政诉讼确立裁量明显不当标准之议》， 《法商研究》2004年第4期。在有关行政行为司法审查领域，传统的英美法系和大陆法系行政法理论强调在正当性与合法性之间有着不可逾越的鸿沟，法院对行政行为包括行政程序只能进行合法性审查，不能进行正当性或合理性判断。

外部路径主要指由行政机关以外的其他机关对行政程序实行审查的模式。三是通过归纳实践中的各种程序滥用情形，制定司法解释、司法政策优化法律适用和政策引导。

有学者认为，滥用职权判案比较少的最主要原因，不是滥用职权涉案少，而是法院审查标准转移率高的缘故。三是在结果上是否导致了对相对人程序权利的实际侵害。

如果存在多种可以实现行政目的的手段，应当采用对当事人权益侵害最小的手段。二是在司法过程中发现行政规范性文件存在的程序滥用问题后，依照相关规定作出不同处理。原则上行政机关只对已作出的行政行为的合法性承担证明责任，对是否构成滥用职权并无举证义务，因此需完善相关规则，明确行政相对人的相关举证义务和法院依职权主动调取证据的条件。行政机关一方面应当及时、高效作出行政行为，另一方面要重视节约行政成本，减轻相对人的负担。而在司法中逐渐形成的平等规则、善意原则、不得反言原则、比例原则等，对确定自由裁量权的行使标准、明晰其界限发挥了重要作用，这些原则和规则为司法机关审查行政自由裁量行为提供了可能。但是，从实现权力制约、权利救济和个案公正角度出发，不能否定司法审查的重要作用，今后有必要高度重视司法审查在程序正当性审查中的特有功能。

要本着服从多数、尊重少数的理念，针对客观情况对特殊群体和弱者予以必要照顾，体现出合理差别、实质平等的公正价值。[4]任何个人不能凭借自己所主张的正当性而否定法律的效力，法律的效力只能通过合法的程序才能否定。

上述原则或许尚不足以确保公正的实现，但缺少其中一项，就可能成为不公正的渊薮。前文分析的一些程序正当性司法审查的主要原则与判断标准也只是一般性概括与归纳，如何更好地把握行政程序正当性司法审查的强度和限度，很大程度上有赖于法官在个案中作出全面的考量和权衡。

（一）程序正当性与合法性的关系行政程序的正当性常常被置于正当程序或正当法律程序的语境中加以讨论。作为司法审查的对象，行政程序是行政行为在时空维度中所展现出的样态，无论行政行为以何种方式表现，这种规则、要素连同行政行为本身都可以成为司法审查的对象，故行政程序是司法审查的内容之一。

瑕疵衡量规则之瑕疵,包括不合法、不正确、不适当三种情况。内部路径的优势表现为对专业知识的占有、行政经验、对政策问题更好地把握和理解等。四是在参与过程中要保障参与者能够充分表达意见和建议。[15]参见崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》，《中国法学》2009年第4期。

程序不正当往往表现为程序自由裁量权的滥用，而程序违法往往表现为程序越权、程序错位、程序缺失、主体不适格，等等。重视形成这种确定性的原因在于：一定的正当性只有在多数人认可的情况下才能成为公意，才具有实现的可能性。

这些相关要素与基准、规则的形成依据，除一些行政法律规范、基本原则等能够提供丰富的素材和资源外，通过司法实践经验的积累，也会使之不断变得充实和鲜活，更具有指导性和可操作性，切实发挥调节行政过程的客观作用。本文所称程序的正当性是在第一种意义上使用的。

一种观点认为，滥用职权本身是法定事项，违反该规定就是违法，相关审查就是合法性审查。当遇到法定程序本身有缺陷或规定不明确等情况时，可借助正当性这一分析工具解释行政程序中的自由裁量行为。

现代行政法主张，自由裁量权不是任性的、不可捉摸的权力，它是可限制、评价和衡量的。1985年1月参加工作，1975年8月加入中国共产党。崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》， 《中国法学》2009年第4期。在法治国家中，正当性通常要通过法律规范表达，使评价和判断标准具有确定性。

[25]其他情况通过利害衡量和价值衡量进行判断。当遇到各种规范性文件相互冲突和不一致的情况时，需要有关机关依据正当性价值予以说明、选择适用或作出其他处理。

第三，程序过繁或过简都难以达到良好的调整效果，如何使之繁简适度存在一定的技术难度。另一方面，程序正义也不会必然导致实体正义，有些正义的程序其结果未必是公正的。

[9]有学者统计，在《最高人民法院公报》1985-2008年底公布的80多个行政典型案中，至少有11个与违反法定程序的审查标准有关，其中田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证等4案涉及法院运用正当程序理论，有的直接在判决中使用了根据正当程序的要求、基于正当程序原理等用语，因此得出在没有‘法定程序情形时，可引入正当程序之理论辅助判断的结论（参见章剑生：《对违反法定程序的司法审查---以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）为例》，《法学研究》2009年第2期）。基于对行政程序进行正当性司法审查的可得性，法院有必要以此作为切入点，强化司法审查职能，进一步明确程序正当性司法审查的相关原则和标准，改进相关的制度，科学把握司法审查限度和强度，确保行政主体保持必要灵活性和适度的裁量空间，防止程序裁量权的滥用。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。